Muslim’mag

mardi 20 février 2007

Les sources de la législation islamique

• Les quatre sources principales

• • Le Coran

Le Coran est la parole divine révélée au prophète Muhammad (PBDL). Il est le dernier livre envoyé aux hommes par Dieu. Il représente pour les musulmans une parole absolue qui prend son sens au delà des événements et contingences de l’histoire. Il traite de tous les aspects de la vie des hommes : le politique, le social, l’économie, le culturel… Il est par conséquent la principale source de référence dans la jurisprudence islamique.
D’après les exégètes l’impératif dans le Coran introduit l’obligation. Le verbe « Juge » adressé au prophète lui donne l’ordre de juger les gens à partir de ce que Dieu lui a révélé. Ce verset ne lui laisse aucun choix. Beaucoup d’autres versets de ce type abondent dans le même sens et insiste sur le principe de la primauté du caractère référentiel du Coran dans la législation islamique.
Etant profondément convaincus de la supériorité du Coran sur toute autre référence, y compris la parole du Prophète (PBDL), les compagnons avaient l’habitude de dire au Messager de Dieu après une décision : « est-elle une révélation ou relève-t-elle de votre point de vue ? » Si le messager leur répondait qu’elle était une révélation, leur adhésion était totale. Dans le cas contraire ils confrontèrent leur point de vue à celui du Prophète (PBDL). Par conséquent, à l’unanimité, les musulmans considèrent le Coran comme étant la première source de référence dans la législation islamique.

• • La Sunna

Le mot arabe (as-sunna) signifie la voie ou la tradition selon les linguistes. Quant aux jurisconsultes, ils définissent la sunna comme « l’ensemble de ce qu’a dit, fait ou approuvé Muhammad ( PBDL) dans le cadre de la législation. »
La Sunna est considérée comme la seconde source du droit musulman. Elle permet d’appréhender, de comprendre et d’assimiler les grands objectifs de la révélation (maqasid ash-shâri’a).
Elle explique, commente et complète parfois les enseignements contenus dans le Coran. La Sunna est par conséquent le meilleur commentaire du coran. La mère des croyants Aïcha avait répondu à celui qui demandait les qualités du Prophète (PBDL ) : « ses qualités traduisaient exclusivement le Coran. »
Le caractère référentiel de la Sunna (hujiyyatu-as-sunna) est l’objet d’injonction divine dans plusieurs versets coraniques. Nous pouvons, à titre d’exemple, citer « Oh les croyants ! Obéissez à Dieu et obéissez au messager… » Dans un autre verset Dieu s’adresse à l’humanité tout entière en ces termes : « Quiconque obéit au messager, obéit certainement à Dieu.. »
Pour montrer l’importance qu’occupe la Sunna du Prophète (PBDL) dans la législation islamique, l’Imam ash-Shâfi’î l’assimile au coran et considère les deux sources comme un seul corpus.

• • Al-Ijma’ : le consensus

L’Ijma’ est le consensus des juristes musulmans autour d’une question relative à des cas d’espèces après la mort du Prophète. Abdul Wahab Khalaf, le définit comme suit : « Al Ijmâ’ c’est l’accord de l’ensemble des jurisconsultes musulmans sur un jugement dans une époque bien déterminée après la mort du Prophète (PBDL ). »
En effet, le caractère référentiel de l’Ijmâ’ réside, entre autre, dans ce verset où Dieu dit : « Et quiconque fait scission d’avec le Messager après que la bonne direction lui soit clairement explicitée et qui suit un sentier autre que celui des croyants, alors Nous le détournerons comme il s’est détourné et le jèterons dans la Géhenne. Et quelle mauvaise destination ! »
Dans un hadith rapporté par l’Imam Ahmad, le Prophète (PBDL ) dit : « Dieu ne réunira jamais ma nation dans l’égarement. » C’est à partir de ces arguments et d’autres que les juristes musulmans, plus particulièrement les Malikites, ont considéré l’Ijmâ’ des ‘Ulémas comme la troisième source de référence du droit musulman.

• • Al-Qiyâs : le raisonnement par analogie

Le Qiyâs, la déduction ou le raisonnement par analogie, selon les juristes désigne la procédure consistant à juger un cas juridique non mentionné dans les Textes, en le comparant à un autre semblable, pour lequel une prescription existe dans l’une des trois premières sources (le Coran, la Sunna ou le Consensus), sur la base de la raison d’être (al-’illa) de la prescription.
Le Qiyâs est par conséquent fondé sur l’Ijtihâd qui signifie : fournir un effort intellectuel d’interprétation, en l’absence de texte de référence, pour formuler un jugement. Quant à son caractère référentiel, il faut le rechercher dans le hadith de Mu’âdh Ibn Jabal lorsque le Prophète l’envoya au Yémen pour qu’il y exerce les fonctions de juge. Le Prophète (PBDL) lui demanda : « Sur quoi fonderas-tu ton jugement ? Sur le livre de Dieu ! répondit Mu’âdh. Et si le jugement ne s’y trouve pas ? Sur la tradition du Prophète. Et si tu n’y trouves rien ? Alors je mettrai en œuvre toutes mes facultés intellectuelles en vue de formuler mon jugement. Sur quoi, le Prophète (PBDL) conclut : Louanges à Dieu Qui a facilité au messager du Messager de Dieu (Mu’âdh) d’adopter une position qui coïncide avec l’agrément du Prophète. »
C’est à ce titre que le Qiyâs est considéré comme la quatrième source du droit musulman. Chaque cas de qiyâs doit comprendre les quatre constituants suivants :

• • • 1/ Al-Asl : le cas principal, c’est le cas (événement, situation, acte, comportement, etc.) au sujet duquel une prescription existe dans un texte du Coran, de la Sunna ou à partir de l’Ijma’. Il est appelé référence de la comparaison ou de l’analogie.
    • 2/ Al-Far’ : le cas d’espèce, c’est le cas nouveau (événement, situation, acte, comportement, etc.) sur le-quel les Textes ne se prononcent pas et auquel on veut appliquer la prescription valable pour le cas principal. Il est appelé objet de la comparaison ou de l’analogie.
    • 3/ Hukm al-Asl : le jugement du cas principal, c’est la prescription divine mentionnée dans le texte qui statue sur le cas principal et que l’on veut étendre au cas d’espèce al far’.
    • 4/ Al-’Illa : la raison d’être, le critère sur lequel se fonde le jugement du cas principal. C’est la présence de ce même critère dans le cas d’espèce qui permet d’y étendre la prescription valable pour le cas principal.
      Telles sont les quatre sources principales du droit musulman qui requièrent l’unanimité des savants, plus particulièrement ceux des quatre écoles juridiques.

• Les sources secondaires

• • Al-Istihsân : le choix préférentiel

Le terme arabe Istihsân signifie la préférence. Chez les Usûlî (juristes des fondements du droit), il désigne un procédé juridique qui consiste, sur la base d’une analyse rationnelle, soit à abandonner un résultat évident du raisonnement analogique (qiyâs) en faveur d’un résultat moins évident (latent), mais plus approprié au contexte, soit à faire une exception à une prescription générale. C’est le choix préférentiel. Selon la définition, on distingue deux genres d’istihsân :
– le premier consiste à choisir entre deux qiyâs (raisonnements analogiques) l’un évident, l’autre latent.
– le second consiste à choisir entre deux prescriptions religieuses, l’une générale, l’autre exceptionnelle
La définition de l’Istihsân et de ses deux formes montre qu’il ne représente pas une source du Droit musulman à part entière. Il dépend du raisonnement analogique (qiyâs), en témoigne son premier genre qui consiste à choisir entre deux résultats de qiyâs plus ou moins évident. Quant à son deuxième genre, il est fortement lié à l’intérêt particulier ou général qui fait qu’on opte pour une loi exceptionnelle au lieu d’une loi générale.
Il est intéressant de signaler que les Zahirites comme les Shafiites rejettent al-Istihsân et considèrent que dans son application, le jurisconsulte ne fait que suivre la passion. Al Imam Shafi’î disait que " celui qui applique al-Istihsân ne prétend que légiférer" et par conséquent, il le rejette d’un seul coup, car dans l’orthodoxie musulmane, la législation fait partie des attributs de Dieu.
Quant aux autres écoles juridiques, plus particulièrement les Hanafites, défendent leur position en disant que l’Istihsân n’est qu’un choix entre deux qiyâs contradictoires, fondé sur une preuve logique, ou une opinion en faveur d’une loi exceptionnelle justifiée par l’intérêt particulier ou général. Il s’agit donc toujours d’une argumentation valide. Les Malékites, eux, l’acceptent et le considèrent comme l’une des références additionnelles. L’imam Mâlik avait maintes fois appliqué al-Istihsân au détriment du Qiyas. Il s’avère de tout cela que leurs différents points de vue sur le caractère référentiel de al-Istihsân ne sont que le résultat de leur différente définition du concept.

• • Al-Maslaha al-Mursala : l’intérêt général indéterminé

Dans la terminologie des Usûlî (juristes des fondements du droit), le terme arabe al-maslaha al-mursala ou al-maslaha al-mutlaqa signifie l’intérêt général « indéterminé » ou « libre », c’est à dire sur lequel le Législateur ne s’est pas prononcé et dont aucun texte n’indique s’il doit être ou non pris en compte. C’est bien au nom de l’intérêt général que les Compagnons bâtirent des prisons, frappèrent de la monnaie, laissèrent les terres conquises aux mains des paysans qui les cultivaient en les soumettant à l’impôt foncier (kharâj), et toutes les nouveautés qui répondaient à divers besoins des musulmans, et à propos desquelles la religion ne s’était pas prononcée.
La majorité des ‘Uléma considèrent al-maslaha al-mursala (l’intérêt général indéterminé) comme une indication juridique valide sur la base de laquelle on peut légiférer. Quand les Textes, le consensus (ijma’), le raisonnement analogique (qiyâs), et le choix préférentiel (istihsân) ne permettent pas de statuer sur un fait, celui-ci doit être examiné à la lumière de l’intérêt général de la société.

• • Al-’Urf : L’usage ou la coutume

Le terme arabe ‘urf (usage) signifie ce qui est reconnu par les hommes parmi leurs habitudes orales, gestuelles ou comportementales ; bref tout ce qui relève de la coutume.
Citons par exemple, pour les Arabes, l’habitude de faire du troc, de désigner leur fils par un terme différent de celui qui désigne leur fille, de donner la qualification de viande à la chair de tous les animaux comestibles sauf celles du poisson. Autrement dit, l’usage (al-’urf) représente les coutumes des gens, toutes catégories confondues, à la différence de l’ijmâ’ qui est le consensus des spécialistes.
Il existe deux types d’usage : le bon et le mauvais. Le bon usage comprend touts les habitudes compatibles avec les préceptes de la religion, c’est à dire qui n’interdisent pas un devoir religieux et qui ne permettent pas un acte illicite. C’est, par exemple, les habitudes suivantes : la pratique des contrats de location de services, le versement de la dot de la mariée en deux fois, la consommation du mariage uniquement après le premier versement de la dot, ou encore considérer les présents offerts par le fiancé à sa future épouse pendant la période des fiançailles comme des cadeaux et non comme la dot. Le mauvais usage est au contraire les habitudes incompatibles avec la religion, c’est à dire celles conduisant à des pratiques illicites ou empêchant l’accomplissement d’un devoir religieux. Citons, par exemple, certaines manifestations excessives d’émotion pendant les mariages ou de chagrin au moment des funérailles, ou encore la pratique de l’usure ou des jeux de hasard.
Les ‘Uléma considèrent donc que la coutume a force de loi. L’usage a son rôle à jouer dans l’élaboration du droit. Ainsi Mâlik fondait-il souvent ses avis juridiques sur la pratique des Médinois. Abû Hanifa et ses élèves avaient souvent des divergences d’avis, dues aux différences de leurs coutumes respectives. Ash-Shâfi’î modifia certains de ses avis émis à Bagdad lorsqu’il s’installa en Egypte, parce que les coutumes de ce pays étaient différentes de celles de l’Irak ; c’est pourquoi on distingue chez lui deux doctrines, chacune d’elles ayant été développée dans un des deux pays.
La prise en charge de ce principe de droit dans la législation a facilité la pérennité des enseignements islamiques en tout temps et en tout lieu.

• • Al-Istishâb : la présomption de continuité

Le terme arabe al-istishâb signifie littéralement la compagnie, mais chez les Usûlî, il désigne une attitude juridique qui consiste à entériner le statu quo tant qu’on n’a pas de preuve tangible d’un changement ; c’est à dire qu’un jugement ou une loi existant dans le passé reste en vigueur, tant qu’aucun texte n’atteste son abrogation. C’est la présomption de continuité.
Si l’on demande l’avis d’un mujtahid (le savant qui fait l’effort d’interprétation : ijtihad) sur un contrat ou un comportement et qu’il ne trouve ni texte, ni preuve juridique s’y appliquant, il présume que le contrat ou le comportement est licite. Il base son avis sur la présomption de permission. Dieu a créé la terre et permis aux hommes d’y vivre, et d’y chercher leur nourriture et leur travail : les choses sont normalement licites, et le demeurent tant qu’aucune preuve ne vient attester le contraire. Par conséquent si l’on demande l’avis d’un mujtahid sur la permission de consommer la chair d’un animal, d’une plante, ou toute autre nourriture, ou encore sur la permission d’accomplir telle ou telle action, il considérera que ces aliments ou ces actions conservent leur caractère licite tant qu’aucune indication ne le modifie.
Beaucoup d’autres principes de droit sont dérivés de ce concept. Nous pouvons en citer quelques uns : « les choses sont naturellement licites », « ce qui a été établi par certitude ne peut pas être mis en cause par le doute », « tout ce qui n’est pas interdit est permis », « la première étape dans le processus de jugement c’est l’acquittement ».
Les deux cas suivants peuvent servir d’illustration au concept de l’Istishab :
– Le premier peut se résumer ainsi : Un homme qui a été connu vivant sera toujours considéré comme tel tant que des preuves palpables de sa mort ne sont pas apportées.
– Le deuxième est le suivant : une femme dont le mariage a été juridiquement célébré sera toujours considérée comme femme mariée sauf si des informations bien fondées ne viennent prouver le contraire.
Il est toutefois excessif de considérer la présomption de continuité (al-istishâb) comme une preuve juridique à part entière : la preuve véritable est celle qui a permis d’établir le jugement qui reste en vigueur, et la présomption de continuité permet seulement de confirmer la validité de cette preuve. C’est pourquoi les juristes hanafites considèrent que la présomption de continuité (istishâb) peut servir à écarter un jugement mais n’a pas de force probante positive, c’est à dire qu’elle permet tout changement du statu quo, jusqu’à ce qu’une preuve nouvelle justifie ce changement.

• • Shar’u man qablana : Les lois des peuples monothéistes

Quand le Coran ou la Sunna authentifiée relate que les peuples qui avaient reçu les Ecritures avant l’avènement de l’Islam, suivaient telle ou telle loi, qu’elle leur était enseignée par leurs Prophètes, et qu’elle s’adresse aussi à nous, nous devons l’appliquer car elle a force de loi pour les musulmans. Ainsi, Dieu a dit : « Ô vous qui croyez ! Le jeûne vous est prescrit, comme il l’a été pour les peuples qui vous ont précédés, ainsi atteindriez-vous la piété. »
Toutefois, si le Coran ou la Sunna mentionne une telle loi puis l’abroge, nous n’avons pas à l’appliquer. Citons, par exemple, les lois suivantes : selon les tables de la Loi transmises à Moïse, l’acte de désobéissance à Dieu ne peut être expié que par la mort de son auteur. La partie souillée d’un habit pur doit être coupée pour qu’il recouvre son état de pureté, etc. Toutes ces lois étaient très contraignantes pour les peuples qui ont vécu avant l’avènement de l’Islam et Dieu en a soulagé les musulmans.
Les ‘Ulémas hanafites, ainsi que certains malikites et shafiites considèrent que ces lois, non abrogées, sont coercitives pour les musulmans, sinon le Coran ne les aurait pas mentionnées. Selon eux, elles font partie de la Loi de Dieu : ainsi, les hanafites se réfèrent aux lois mentionnées dans ces versets pour condamner à mort le musulman qui a tué un non musulman ou l’homme qui a tué une femme, en s’appuyant sur la parole divine « vie pour vie ».
Par contre, certains ‘Ulèma soutiennent que puisque la Loi de l’Islam abroge toutes celles qui l’ont précédée, seules les injonctions réitérées par le Coran ont force de loi pour les musulmans.

• • Madhab as-Sahâbî : l’avis d’un Compagnon

Les ‘Uléma considèrent que la parole du Compagnon a force loi quand elle concerne les phénomènes, non accessibles à la raison ou à la réflexion personnelle, parce que le Compagnon l’a forcément entendue du Prophète (PBDL ). A titre d’exemple, citons la parole de ‘Aïcha : "le fœtus ne peut rester dans le ventre de la mère plus de deux ans…". De telles paroles ne sont pas le résultat d’un raisonnement personnel, et si elles sont authentiques, elles se fondent certainement sur une parole du Prophète (PBDL). Elles font donc partie de la Sunna, même si en apparence elles émanent d’un Compagnon.
La parole d’un Compagnon qui n’a pas été contredite par l’un de ses contemporains, aussi force de loi pour les musulmans. Le consensus des Compagnons concernant un cas précis – vu l’expérience qu’ils ont acquis en vivant avec le Prophète et leur large savoir – est une preuve que leur avis s’appuie sur un argument irréfutable. Ainsi, lorsqu’ils sont tombés d’accord pour octroyer un sixième de l’héritage à la grand-mère du défunt, cela est devenu une loi pour tous les musulmans.
C’est seulement lorsque l’avis du Compagnon se base sur un effort de raisonnement personnel et n’a pas fait l’unanimité parmi les Compagnons, que les différences d’opinions sont admises. Abû Hanifa suit les opinions personnelles des Compagnons en se permettant de choisir entre leurs avis, mais ne formule pas d’avis s’opposant à ceux qu’ils ont émis. Il n’applique pas le raisonnement analogique à un cas dont les Compagnons ont traité.
Quant à l’imam ash-Shâfi’î, il n’accorde pas de valeur coercitive à l’avis du Compagnon et il accepte qu’on la contredise. Il applique donc l’ijtihâd aux cas déjà traité par les Compagnons. En effet, ceux-ci étaient des êtres humains susceptibles de se tromper, et tout comme ils pouvaient se contredire les uns les autres, les mujtahid qui viennent après eux ont le droit de les contredire. Ainsi, ash-Shâfi’î dit : "On ne peut se référer dans un jugement ou une fatwa qu’au Coran et à la Sunna, qui sont des Textes sûrs, ou au consensus des ‘ulèma (ijmâ’), ou encore au résultat d’un raisonnement analogique se fondant sur ces mêmes sources".